自從中國開始城市經(jīng)濟體制改革，尋求搞活國有企業(yè)經(jīng)營機制以來，已經(jīng)走過近20年歷程。經(jīng)過探索，現(xiàn)在確定的基本方法是改變國有企業(yè)的產(chǎn)權機制，即將企業(yè)的投資人由國家改為個人或改為國家和個人或其他投資主體共同投資。20年來，筆者的法律服務工作伴隨著企業(yè)改制，協(xié)助許多企業(yè)處理改制中的疑難法律問題?，F(xiàn)將國家向企業(yè)職工出售企業(yè)產(chǎn)權中的幾個典型疑難問題及其對策提出討論意見。

一、全員持股的法律形式問題
許多國企改制都是由國家將企業(yè)凈資產(chǎn)賣給本企業(yè)職工，從而實現(xiàn)企業(yè)產(chǎn)權制度改革。通過企業(yè)產(chǎn)權制度改革，帶動企業(yè)經(jīng)營機制改革。在操作中，有一個非常現(xiàn)實的問題，就是我國國營企業(yè)多年以來一直實行的是低薪制，職工手中積蓄不多。前些年又實行了住房制度改革，要求職工以現(xiàn)金購買住房，已經(jīng)花去一部分或大部分積蓄。職工手中的錢不多，購買企業(yè)產(chǎn)權本身就有問題。現(xiàn)行做法是，全體職工將改制時解除勞動關系由國家發(fā)給的經(jīng)濟補償金用于購買企業(yè)產(chǎn)權。實際上，國家也不用現(xiàn)金支付經(jīng)濟補償金，而是用企業(yè)凈資產(chǎn)折抵應付給職工的安置費，企業(yè)又將此安置費折算為職工的出資。職工購買企業(yè)產(chǎn)權后，企業(yè)就變成了全員持股或大部分職工持股。這時，職工就具有了雙重身份，一方面是企業(yè)股東，另一方面又是在企業(yè)就業(yè)的勞動者。
企業(yè)全員持股帶來以下難以解決的問題：一是股東人數(shù)眾多，企業(yè)很難找到完全適合于自己的法律形式。1993年12月29日第8屆全國人民代表大會常務委員會第5次會議通過的《中華人民共和國公司法》規(guī)定有限責任公司的股東為2至50人。國營企業(yè)改制后股東人數(shù)一般都超過50人，難以適用有限責任公司的規(guī)定。按股份有限公司設立，資產(chǎn)和程序相應要求較高，許多企業(yè)又不符合條件，也不愿去走復雜的程序。二是勞動力與企業(yè)產(chǎn)權緊密結合，不符合現(xiàn)代企業(yè)制度的基本要求。現(xiàn)代企業(yè)制度的要求之一是兩權分離，即企業(yè)資產(chǎn)所有權與經(jīng)營權分離，便于充分利用資源，節(jié)約生產(chǎn)經(jīng)營成本。三是許多改制企業(yè)都存在變通操作，即將許多股東的投資額集中記載于少數(shù)股東名下，或多數(shù)股東委托少數(shù)股東持股，或選代表持股，以滿足設立有限責任公司股東人數(shù)的要求。這種做法帶來出資人行使出資人權利難的問題。如企業(yè)在重大問題決策上發(fā)生分歧，或受委托人離職或死亡，出資人要求自己行使權利，而注冊的章程和工商檔案中卻沒有記載該出資人。這時，認他是股東和不認他是股東都很難。認他是出資人，他就有權參加股東大會，對股東所議事項，他有表決權，可工商檔案中沒有記載的股東參加股東會議所作出的決議，工商行政管理機關往往不認。不認他是出資人，他卻是真正出資購買國有資產(chǎn)產(chǎn)權的人，他的權利來自出資購買國有資產(chǎn)，他行使權利是正當?shù)?，也是合法的?
國營企業(yè)改為全員持股的有限責任公司的問題焦點集中在股東人數(shù)超過50人。針對外經(jīng)貿(mào)行業(yè)國有企業(yè)改制的實際需要，1994年6月18日國務院以國函〔1994〕54號批復同意外經(jīng)貿(mào)部、國家體改委《外經(jīng)貿(mào)股份有限公司內(nèi)部職工持股企業(yè)試點暫行辦法》，特批用"職工持股會"的形式解決職工購買企業(yè)產(chǎn)權人數(shù)超過50個的問題。根據(jù)國務院批復的規(guī)定，職工持股會是公司工會下屬的專門從事本公司內(nèi)部職工股管理的組織。職工持股會向職工代表大會或工會報告工作。職工持股會的職能是代表持有內(nèi)部職工股的職工行使股東權利。具體負責募集職工內(nèi)部股股金；集中管理內(nèi)部職工股票（記名內(nèi)部職工持股會）、辦理和管理職工持股名冊和職工持股卡；辦理職工入股、增股、減股、退股事宜；根據(jù)公司分配方案給內(nèi)部職工辦理分紅；參加股東大會，代表持有內(nèi)部職工股的職工行使表決權。國務院對職工持股會所募集的資金使用作了嚴格的限制："僅限于購買本公司內(nèi)部職工股份，不得用于購買社會發(fā)行的股票、債券，也不得用于向本公司以外的企事業(yè)單位投資、參股"。
繼國務院的上述批復之后，為了解決非外經(jīng)貿(mào)國有企業(yè)改制職工持股人數(shù)超過50人設立有限責任公司的問題，許多地方進行了有益的探索。上海市經(jīng)濟體制改革委員會、上海市經(jīng)濟委員會、上海市國有資產(chǎn)管理辦公室、上海市人民政府法制辦公室、上海市工商行政管理局、上海市經(jīng)濟研究中心等6部門于1994年11月18日聯(lián)合制訂了《關于公司設立職工持股會的試點辦法》、江蘇省政府于1996年2月27日制訂《江蘇省現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)職工持股會暫行辦法》、陜西省人民政府于1997年6月19日印發(fā)《陜西省公司職工持股會試行辦法》、浙江省人民政府于1998年6月30日發(fā)布了《浙江省國有企業(yè)內(nèi)部職工持股試行辦法》、云南省人民政府于1998年8月11日印發(fā)《云南省企業(yè)職工持股暫行規(guī)定》、甘肅省人民政府于1999年5月17日印發(fā)《甘肅省股份制企業(yè)內(nèi)部職工持股暫行辦法》、安徽省政府1999年6月18日頒布《國有控股、參股公司內(nèi)部職工持股試行辦法》、江蘇省政府1999年7月28日頒布《江蘇省國有企業(yè)內(nèi)部職工持股暫行辦法》。以上地方政府的規(guī)章或規(guī)范性文件都規(guī)定國營企業(yè)改為職工持股的公司可以設立職工持股會。現(xiàn)將要點概括如下：內(nèi)部職工持股是指公司內(nèi)部職工通過認購本公司股份成為公司股東的行為。公司股份既可由職工以自然人身份直接持有，也可設立職工持股會集中管理。職工持股會是專門從事企業(yè)內(nèi)部職工持股資金管理、認購公司股份、行使股東權力、履行股東義務、維護出資職工合法權益的組織。職工持股會原則上依托本企業(yè)工會組織設立。職工持股會的會員以其出資額為限，對職工持股會承擔有限責任；職工持股會以其全部出資額為限，對公司承擔有限責任。
從職工持股會的形式看，國務院只批準在外經(jīng)貿(mào)系統(tǒng)試點，沒有同意擴大試點。雖有大量的地方改革實踐經(jīng)驗可以總結，但還沒有一個地方將這種經(jīng)驗上升為地方性法規(guī)。從持股會的社會法律地位看，職工持股會只是工會的一個內(nèi)設機構，沒有獨立的法律地位，要普遍用來解決一般國有企業(yè)改制后股東人數(shù)超過50人設立有限責任公司的問題還是有難度的。
筆者主張直接利用企業(yè)工會集中投資方式解決股東超過50人設立有限責任公司的問題。這樣做比較合法，也比較現(xiàn)實。就形式而言，工會是依法設立的社會團體法人，具有法人資格（工會法第14條）。企業(yè)工會與本企業(yè)法人同時存在，同時消亡，不會因工會主席離職而發(fā)生變化。因為有法人資格，工會可以集中職工的出資以工會自身名義投入本企業(yè)，作為法人股。從工會的職能看，維護職工合法權益，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督都是工會的職責（工會法第6條）。工會沒有與企業(yè)職工利益不一致的任何利益，不能有損企業(yè)職工利益的任何行為。國務院批準在外經(jīng)貿(mào)企業(yè)工會試點設立持股會，也是從工會的基本職能考慮的。從實踐角度看，外經(jīng)貿(mào)系統(tǒng)國企改制的職工持股會和大量的非外經(jīng)貿(mào)國有企業(yè)改制設立的職工持股會都設立在工會。由于職工持股會沒有法人資格，對外持股會還是以工會名義活動的，從這個意義上講，工會已經(jīng)積累了豐富的管理本企業(yè)職工持股的經(jīng)驗，現(xiàn)在只是總結推廣的問題，進而為以立法固定這一經(jīng)驗提供依據(jù)。
工會代表職工持股的基本作用是以自己名義行使所代表的股份的股東權利。在出資階段負責籌集職工的出資；出資后負責管理職工的出資（股份）；制作職工出資名冊，必要時也可向出資職工制發(fā)出資卡；辦理職工股份轉讓；根據(jù)公司分配方案給股東辦理分紅；參加股東大會，行使所代表股份的表決權。企業(yè)工會向自己的會員籌集的出資應當僅限于工會以自身名義購買本公司股份，不得用于購買社會發(fā)行的股票、債券，也不得用于向本公司以外的企事業(yè)單位投資、參股。
值得一提的是，盡管國企改革需要有限責任公司股東人數(shù)突破50人的限制，近期全國人大修改公司法時沒有增加有限責任公司股東人數(shù)。這是因為，從理論上講，有限責任公司這一企業(yè)組織形式有股東合作的因素，人數(shù)多了，就難免合作困難。就因為有人的合作因素，世界各國的有限責任公司立法都對有限責任公司的股東人數(shù)作了限制，這已經(jīng)成了國際慣例。我國在實行市場經(jīng)濟，現(xiàn)在的立法不能再作出不符合市場經(jīng)濟規(guī)律的規(guī)定。
二、經(jīng)營者持大股問題
鼓勵經(jīng)營者持大股是近幾年國企改制中的一項政策，但無法律規(guī)定。這里所指經(jīng)營者，是指國企改制后的公司董事會成員等公司決策人員和經(jīng)理級高層管理人員。企業(yè)的興衰，確實與企業(yè)決策和經(jīng)理組織執(zhí)行決策有重大直接關系，但是否一定要經(jīng)營者持大股，值得研究。
經(jīng)營者持大股，追求的是經(jīng)營者本人所持本企業(yè)股份在企業(yè)總股份中占有相當?shù)谋壤?，即要大大高出企業(yè)一般股東的個人持股數(shù)。有的地方出臺了鼓勵經(jīng)營者持大股的政策，如在最初改制將企業(yè)資產(chǎn)量化為職工股權時，對經(jīng)營者按一定方式多分配股份。有的提倡設立期權股，擬定了設立期權股的方法。這些做法沒有法律根據(jù)，實踐證明會導致人為地分配或設置股權。許多企業(yè)股東群體上訪，就直接與人為地、盲目地追求經(jīng)營者持大股有關。
事實上，鼓勵經(jīng)營者持大股這項政策本身并沒有錯，經(jīng)營者自己有資本，鼓勵他將資本投入自己經(jīng)營管理的企業(yè)，讓他集中精力管理好這個改制企業(yè)，這是合法的，合理的。問題是有些地方有些人在人為地追求經(jīng)營者持大股，甚至在刮經(jīng)營者持大股之風。又是發(fā)文件制定政策，又是開會作布置，好象一個企業(yè)經(jīng)營者不持大股，這個企業(yè)的經(jīng)營者就沒有本事，這個企業(yè)的改革就沒有完成。這樣做就把改革之路走偏了。
既然經(jīng)營者持大股有合理合法之路，就應該堅持走下去。實踐中需要同時堅持兩個條件，一是在國企改革設置公司股份時，購買國有資產(chǎn)產(chǎn)權的其他股東同意經(jīng)營者持大股的方案，二是經(jīng)營者本身有足以持大股的資本。因為股份反映的是股東的實際出資金額或份額，股東不實際出資或沒有能力出資而增加其股份的做法是不符合公司運行規(guī)律的。
三、適用股份合作制企業(yè)形式問題
國有企業(yè)改制為股份合作制企業(yè)也是為了解決國企改制后全員持股和股東人數(shù)超過50人的工商注冊問題而產(chǎn)生的一種企業(yè)形式。股份合作制的產(chǎn)生，也受產(chǎn)權與勞動力緊密結合會產(chǎn)生較好經(jīng)濟效益的認識的影響。經(jīng)過實踐檢驗，股份合作制的理論是不成熟的，股份合作制企業(yè)的運行機制是無法完善的，由于前兩點原因，股份合作制的立法是不可能完善的。
股份合作制本身產(chǎn)生于小生產(chǎn)向大生產(chǎn)、工業(yè)化過渡時期，如我國農(nóng)村的股份合作經(jīng)濟，城市的部分股份合作經(jīng)濟都屬這種經(jīng)濟形態(tài)。股份是指企業(yè)產(chǎn)權按股共有，資產(chǎn)經(jīng)營權歸企業(yè)所有。合作是指全體股東在本企業(yè)就業(yè)，勞動分工中實施合作，也是勞動力之間的分工合作。而工業(yè)化大生產(chǎn)的基本規(guī)律是兩權分離，即企業(yè)資產(chǎn)所有權歸全體股東，企業(yè)資產(chǎn)由企業(yè)法人經(jīng)營。股東可以是企業(yè)的勞動力，也可以不是企業(yè)的勞動力。改制的國有企業(yè)本身是實行了兩權分離的，即國家所有，企業(yè)經(jīng)營?，F(xiàn)在國企改制，理論上是向更具活力的方向改，而不是倒退到股份合作經(jīng)濟。國營企業(yè)改為股份合作制企業(yè)的實踐本身就證明，這條路不是國企改革的方向。如改制時實現(xiàn)了股份合作，過幾年，老職工退休了，他不能合作，但他有股份。新職工進來，沒有股份，但他在這個企業(yè)就業(yè)，他就不能實現(xiàn)股份合作。股東死亡，繼承股權的繼承人不在企業(yè)就業(yè)，他只有股份，而無勞動合作。久而久之，股份合作制企業(yè)就會演變?yōu)榕c設立之初衷完全不一樣的企業(yè)。企業(yè)股份，按其性質(zhì)是對企業(yè)的出資，從保護第三人利益的角度講，股東的出資是不能退出的，老職工退休不能退股，新工人進來不能獲得股份，時間長了，股份合作的成份就會越來越少。
從股份合作制企業(yè)的運行實踐看，因為沒有法律根據(jù)，其運行機制主要靠企業(yè)章程規(guī)范。就筆者所見，許多股份合作制企業(yè)都保留了公司名稱，因為原來的國有企業(yè)本身就是公司，但他不是按公司法規(guī)范組建的。為了滿足工商登記的需要，往往采用了股東代表制，即將眾多的股份濃縮為股東代表的股份，股東代表即為注冊股東，有表決權。公司的股東名冊則為實際出資的全體股東，分紅權由實際股東直接到企業(yè)行使。這樣的股份合作制企業(yè)，章程記載股東代表大會為公司的最高決策機構，股東本人則不能參與企業(yè)決策。遇企業(yè)重大問題決策，意見嚴重分歧時，矛盾就不可調(diào)和。因為股東以其解除與國有企業(yè)勞動關系時得到的全部安置費認購了企業(yè)股份，不承認他有參與企業(yè)決策的權利，是違反公司法的。但依企業(yè)章程，他確實又沒有表決權?？伤q稱企業(yè)章程只經(jīng)股東代表大會討論通過，他本人并沒有同意過這個章程。作為一個公司，章程與法律相矛盾，應當服從法律，但股份合作制股東人數(shù)眾多的問題又無法解決。
由于股份合作制企業(yè)本身存在無法彌補的缺陷，也就不能將其實踐總結升華為理論，無法從立法角度完善股份合作制規(guī)范。
筆者主張在國有企業(yè)改制中，不再推行股份合作制企業(yè)形態(tài)。對已經(jīng)改制的股份合作制企業(yè)，可以分別引導改造為股份有限公司或有限責任公司。符合股份有限公司條件的，應當允許以發(fā)起設立方式改造為股份有限公司。即現(xiàn)在的股東全部作為發(fā)起人，以發(fā)起方式設立股份有限公司。對不符合股份有限公司條件或不愿設立為股份有限公司或由于其他原因設立為股份有限公司有困難的，可以引導多數(shù)股東將自己的股份集中到工會，由工會作為法人股東，代表其出資并行使表決權和其他權利。股東參與公司決策的權利則通過工會行使。工會法就規(guī)定了工會集中會員智慧參與企業(yè)決策的職能。
四、關于職工安置問題
職工安置問題也是國企改制的一個難點問題。
解決好職工安置問題，需要解決三方面的問題。
第一，改制時原國有企業(yè)要解除與職工的勞動關系，需要按職工工作年限發(fā)給解除勞動合同經(jīng)濟補償金（以前叫安置費）。發(fā)經(jīng)濟補償金已經(jīng)成為共識，關鍵是要掌握標準，按標準發(fā)給職工。每個企業(yè)的情況不一樣，每個職的工情況也會不一樣。經(jīng)濟補償金是按職工解除勞動合同前12個月的平均工資水平按工作年限計算出來的。職工本人的年平均工資水平低于本企業(yè)平均工資水平的，按企業(yè)平均工資水平補償。職工本人的工資標準高于本企業(yè)平均工資標準的，按職工本人工資標準補償。職工本人工資標準高出企業(yè)平均工資標準3倍及3倍以上的，按最高不超過本企業(yè)平均工資水平3倍補償。
第二，企業(yè)職工是將解除勞動合同的經(jīng)濟補償金用作購買企業(yè)股份還是領取現(xiàn)金，應由職工自己選擇。用經(jīng)濟補償金購買企業(yè)股份，是公司法上的出資行為。是否出資，職工有選擇權。不得用任何方式強迫職工向本企業(yè)出資。反過來，改制后的企業(yè)是否與該職工建立勞動關系也實行雙向選擇。這時，雙方是完全平等的。
第三，改制后的企業(yè)經(jīng)營機制的設立，要充分考慮改制企業(yè)原職工的就業(yè)問題。國有企業(yè)職工計劃經(jīng)濟的觀念相當濃厚，專業(yè)技能往往也比較單一，只有少數(shù)科技人員例外。要他們中的多數(shù)人到社會上重新就業(yè)，很難。這就要求國有企業(yè)改制時充分考慮這一社會難題，一定要解決這一難題，不能通過改制把難題留給社會。如果一個國有企業(yè)通過改制沒有較好地為解除勞動關系的職工提供勞動崗位，改制就不算成功。
在處理職工就業(yè)問題上，要考慮職工就業(yè)的相對穩(wěn)定性，這就要從改制后的企業(yè)運行機制角度進行設計。讓職工成為股東就是辦法之一。職工成為股東以后，對企業(yè)的重大決策有表決權，也就是對自己的就業(yè)命運掌握在自己手中。曾經(jīng)有些企業(yè)改制時對職工安置很好，但改制后不久就與很多職工解除了勞動合同，使這部分職工失業(yè)，成為社會問題。防止此類問題重演，就要從企業(yè)運行機制上找出路。
前述三個問題也都屬于改制企業(yè)職工安置工作，是職工安置工作的三個方面，相互聯(lián)系，有機結合，缺一不可。只有將前三個問題都解決好了，職工安置工作才算做好了。
【作者簡介】王能春，英濟所合伙人、副主任、成都仲裁委員會仲裁員。1983年始執(zhí)律師業(yè)。有出版法學專著等研究成果37項，個人傳略已入典《中國中青年法學家辭典》、《中國社會科學家大辭典》(英文版)、《中國法學著作大辭典》、《中國法學研究年鑒》、《中國八五科技成果選》、《中國社會科學文庫》等。擅長研究解決疑難法律問題，曾多次以法學專家名義為四川省委省政府領導決策提供咨詢意見，數(shù)次代理企業(yè)跨省跨國解決棘手難題。英語嫻熟，可以同時起草、審查中英文法律文件。善于組合其他律師智力為客戶提供最佳服務.